En la causa rol C N° 364-18 (autos acumulados Rol C N° 364-18 y N° 366-18), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó las demandas deducidas por la Sociedad Nacional de Pesca F.G. (“Sonapesca”), actuando por sí y en representación de diversas entidades, en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. En dichas demandas Sonapesca imputó a Subpesca haber infringido los artículos 3° y 4° del DL N° 211 en el diseño de las subastas de Licencias Transables de Pesca Clase B (“LTP Clase B”) relativas a las siguientes unidades de pesquería:
(i) Pesquería Sardina Común V – X Región, contenida en la Resolución Exenta Nº 3162 de 19 de noviembre de 2015;
(ii) Pesquería Jurel XV – II, III – IV, V – IX, XIV – X Regiones, contenida en la Resolución Exenta Nº 3944 de 27 de noviembre de 2017;
(iii) Pesquería Congrio Dorado en su unidad de pesquería entre los paralelos 47° L.S. al 57° L.S., contenida en la Resolución Exenta N° 4145 de 28 de noviembre de 2018;
(iv) Congrio Dorado en su unidad de pesquería entre los paralelos 41° 28,6’ L.S. al 47° L.S., contenida en la Resolución Exenta N° 4146 de 28 de noviembre de 2018;
(v) Merluza del Sur en su unidad de pesquería entre los paralelos 41° 28,6’ L.S. al 47° L.S., contenida en la Resolución Exenta N° 4148 de 28 de noviembre de 2018;
(vi) Merluza del Sur en su unidad de pesquería entre los paralelos 47° L.S. al 57° L.S., contenida en la Resolución Exenta N° 4149 de 28 de noviembre de 2018;
(vii) Merluza Común en su unidad de pesquería entre Coquimbo al paralelo 41° 28,6’ L.S., contenida en la Resolución Exenta N° 4150 de 28 de noviembre de 2018; y
(viii) Anchoveta en su unidad de pesquería comprendida entre las regiones de Arica y Parinacota a Antofagasta, contenida en las Resolución Exenta N° 4151 de 28 de noviembre de 2018.
En específico, la demandante indicó que en dichas subastas Subpesca habría reservado lotes que van desde un 40% a un 60% del total subastado a empresas de menor tamaño (“EMT”), reserva que califica de ilegal, arbitraria y anticompetitiva. Fundamenta esto último en que la restricción no se ajustaría a los fines de la LGPA y que habría producido efectos contrarios a la libre competencia, ya que las EMT pagaron menores precios en estas subastas y, luego, la gran mayoría de ellas vendió o cedió estos derechos en el mercado secundario, generando un problema de eficiencia asignativa.
Subpesca solicitó el rechazo de las demandas argumentando, en primer lugar, que el proceso carecería de objeto atendido que las bases de licitación impugnadas ya no tendrían vigencia normativa. Luego indica que la LGPA establece como uno de sus principios fundamentales el acceso de las EMT y que fue en aplicación de dicho principio que la misma reservó los porcentajes indicados a EMT.
El Tribunal, en primer lugar, desestimó que el proceso careciera de objeto ya que se desprende del artículo 3° del D.L. N° 211 que en esta sede es posible demandar hechos, actos o contratos que puedan contravenir la libre competencia, sea que éstos se hayan ejecutado, materializado o agotado, o se estén ejecutando. Lo relevante, en el caso de que el acto haya sido ejecutado, materializado o sus efectos se hayan agotado, es que la acción se impetre dentro del plazo de prescripción establecido en el artículo 20 de la misma norma legal.
Luego el Tribunal analizó si las bases impugnadas contravinieron lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, concluyendo que, del análisis de la prueba, no fue posible apreciar que la reserva de las cuotas de LTP Clase B a EMT, entre un rango de un 40% a un 60%, haya tenido el potencial de afectar la competencia en los mercados definidos en la sentencia. Lo anterior por cuanto, incluso en el evento que a una sola EMT se le adjudicara el 40% máximo que permite el Reglamento N° 103, dicha empresa no alcanzaría una participación superior al 7,5% en ninguno de los mercados relevantes definidos.
Por último el Tribunal también señaló que Subpesca no infringió el artículo 4° del D.L. N° 211 ya que no le era posible adjudicar monopolios toda vez que el Reglamento N° 103, que regula el procedimiento de las subastas de LTP Clase B, prohíbe que una persona, por sí o a través de empresas relacionadas, se adjudique más de un 40% del total subastado.
La Ministra Sra. Domper concurrió a la decisión de rechazar las demandas pero estuvo por agregar que de acuerdo a la información del proceso, la asignación inicial de las LTP Clase B no fue la óptima, la que sin perjuicio de ello se corrigió en las transferencias efectuadas en el mercado secundario de éstas.
A su vez, el Ministro Sr. Paredes estuvo por acoger las demandas por considerar que las bases impugnadas limitaron injustificadamente la competencia por la vía de definir, en las subastas de LTP Clase B, un porcentaje exclusivo a las EMT excesivo, limitando la competencia más allá de lo requerido para los propósitos de política pública explicitados por Subpesca.