El 6 de marzo de 2017, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronunció acerca de la consulta presentada por la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos Chilenos A.G. (“Asilfa”) sobre si considera ajustada o no a la libre competencia la Resolución Afecta N° 272/2014, dictada por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Cenabast”), que contiene las bases administrativas tipo que rigen los procesos de licitación pública de compra de medicamentos, dispositivos e insumos médicos y alimentos bajo la modalidad de distribución directa, destinados al apoyo del ejercicio de acciones de salud.
Para analizar las bases tipo consultadas, el Tribunal siguió la siguiente metodología: (i) explicó los presupuestos necesarios para determinar cuándo existe una afectación a la libre competencia en procesos licitatorios; (ii) analizó si los antecedentes presentados en el proceso permiten verificar los supuestos de la afectación; y (iii) a mayor abundamiento, analizó si Cenabast tiene una participación en la industria farmacéutica tal que permita excluir laboratorios de la misma.
Aplicando esta metodología, en primer lugar estableció que, para que un comprador (o licitante) pueda afectar la libre competencia en el mercado, es necesario que cuente con poder de compra y que actúe de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de dicho poder. En este sentido, la afectación de la libre competencia por el licitante (o comprador) primero exige alegar y demostrar que éste tiene poder de compra, esto es, la capacidad de afectar no sólo a unos oferentes en particular sino que la oferta en general. Es decir, no bastaría con acreditar que las bases de licitación contienen elementos arbitrarios o discriminatorios.
En segundo lugar, el Tribunal concluyó que, en este caso, no es posible identificar el mercado relevante del producto al tratarse de bases tipo que se refieren genéricamente a “fármacos, dispositivos médicos e insumos o alimentos, bajo la modalidad de distribución directa destinados al apoyo del ejercicio de acciones de salud” y, en consecuencia, no es posible analizar si Cenabast tiene poder de compra.
Por último, y solo a mayor abundamiento, el Tribunal determinó que el bajo porcentaje de participación de la Central como compradora en la industria farmacéutica permite descartar, en principio, que sus bases tipo afecten la libre competencia. Lo anterior es sin perjuicio de los problemas de competencia que se puedan presentar respecto de las bases de licitación de un medicamento o insumo médico en específico.
En conclusión, el Tribunal dictaminó que no existen antecedentes que permitan sostener que las bases consultadas no se ajustan al D.L. N° 211. En efecto, atendido que éstas no se refieren a un producto en particular, no es posible definir el mercado relevante en el que se insertan. Por ende, no es posible determinar si Cenabast tiene poder de compra y, consecuentemente, si las bases consultadas afectan el proceso competitivo. Por este motivo, este Tribunal no propuso la adopción de medidas.