El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronunció sobre la solicitud efectuada por la Empresa Portuaria de Valparaíso (EPV) de levantar la restricción a la integración horizontal establecida en el Informe N°5/2009 del mismo Tribunal, que no permitía a un mismo operador portuario operar más de un frente de atraque en la Región de Valparaíso.
Para ello, la decisión de mayoría consideró que los nuevos antecedentes disponibles hacían conveniente permitir la participación del mayor número de oferentes en la Licitación. Ello, a fin de que, de esta manera, se comprometan las inversiones en infraestructura portuaria necesarias para atender el creciente tráfico de carga.
En particular, se estimó que con la postergación en el desarrollo de la infraestructura portuaria se alcanzarían altos umbrales de congestión portuaria, lo que comprometería la calidad de los servicios y, además, resulta perjudicial para el nivel de competencia entre los distintos operadores portuarios de la Región de Valparaíso. Por ello, desde el punto de vista de la libre competencia era preferible ampliar el ámbito de posibles participantes en la licitación, eliminando sólo para este evento las restricciones a la integración horizontal vigentes.
Asimismo, se indicó que varios de los riesgos para la competencia de permitir la integración horizontal entre concesionarios de distintos frentes de atraque estarían suficientemente resguardados por la Ley N° 19.542, sus normas complementarias, así como por las restantes condiciones establecidas en el Informe N° 5/2009, todas las cuales prohíben conductas contrarias a la libre competencia por parte de los concesionarios y establecen atribuciones específicas de fiscalización de las empresas portuarias.
No obstante, considerando que es preferible, en todo caso, que la licitación sea adjudicada a un cuarto operador independiente, se establecieron condiciones para la participación de los actuales concesionarios de puertos públicos de la Región que, junto con asegurar el mayor número de participantes en la Licitación, privilegien la adjudicación a nuevos entrantes en la medida que ofrezcan condiciones equivalentes a las que ofrezcan los incumbentes, asegurando así que la licitación dé lugar a las menores tarifas y mayores estándares de calidad posibles para los usuarios.
En particular, y con el objeto de asegurar el mayor beneficio social como resultado de la licitación, se estableció que la participación de los incumbentes debía sujetarse a las siguientes condiciones:
1) EPV deberá efectuar un proceso de licitación con dos “universos de propuestas”, de forma tal que las ofertas de los incumbentes (Grupo Dos) se presenten con antelación a las ofertas de nuevos entrantes (Grupo Uno);
2) Todas las ofertas competirán entre sí, resultando adjudicado aquel que -habiendo presentado una oferta técnicamente admisible- oferte el menor índice de tarifas por los servicios básicos. No obstante, en caso que la mejor oferta corresponda a un incumbente, es decir, que participe del Grupo Dos, se deberá proporcionar al mejor de los oferentes del Grupo Uno o nuevo entrante un plazo para manifestar si está dispuesto a igualar el menor índice de tarifas ofertado. Si lo iguala, el nuevo entrante se adjudica la concesión. Si no lo iguala o nada expresa dentro del plazo establecido para ello, el incumbente que hubiere ofrecido el menor índice de tarifas se adjudicará la concesión;
3) En el evento de que la licitación sea adjudicada a un incumbente conforme a la regla precedente, se exceptuará a éste de cumplir con la restricción a la integración horizontal establecida en el Informe N° 5/2009 (Reglas 22.1 y 22.2) y en el Dictamen N° 1.045 (numerales 7.1 y 7.2); manteniéndose esta restricción vigente para todos los demás incumbentes, de modo que los mismos no puedan acceder a la propiedad o control de la concesión del Frente de Atraque N° 2 del Puerto de Valparaíso por vía distinta de la licitación materia de este informe ni el adjudicatario incumbente pueda, en caso alguno, transferir todo o parte de la concesión o integrarse, directa o indirectamente con alguno de los otros operadores portuarios de la región sin autorización previa de este Tribunal, infringiéndose de lo contrario las condiciones establecidas en el Informe N° 5 y en el Dictamen N° 1.045; y,
4) Además, también para el caso que la licitación sea adjudicada a un incumbente, EPV deberá informar cada dos años a la Fiscalía Nacional Económica respecto del cumplimiento o incumplimiento del cronograma de inversiones comprometido por el adjudicatario, a efectos de que la misma pueda ejercer las acciones por infracción a las normas de defensa de la libre competencia que estime pertinentes. Lo anterior, sin perjuicio de la acción infraccional de quienes tengan interés legítimo.
Por último, el Informe indica que EPV deberá aclarar en las Bases de la Licitación que el incumplimiento culpable de la obligación del concesionario de concluir y poner en servicio las obras que conforman las dos etapas del Proyecto Obligatorio de Inversión dentro de los plazos estipulados (punto 3.21, letra c), de las Bases) constituye infracción del concesionario a las condiciones establecidas en el Informe N° 5 y, por lo tanto, causal de término del contrato de concesión por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, en los términos previstos en el punto 2.25.1., letra c), número iv), de las Bases.
El informe fue acordado con el voto en contra de los Ministros Sra. Butelmann y Sr. Depolo, quienes estuvieron por rechazar la solicitud de EPV y, en consecuencia, mantener la restricción a la integración horizontal en los términos que señala el Informe Nº 5/2009.