En una decisión dividida, el TDLC consideró que las operaciones de concentración entre empresas, en este caso la compra de activos de Pfizer por parte de Nestlé, por medio de la cual esta última alcanzaría aproximadamente un 80% de participación en el mercado nacional de fórmulas lácteas infantiles o sustitutos de leche materna, debía someterse al procedimiento de consulta pública establecido para ello en el artículo 31 del DL 211.
El TDLC señaló que las operaciones de concentración que no se han ejecutado no constituyen infracciones, de suerte que sus efectos no pueden prevenirse por medio de acuerdos extrajudiciales, que están establecidos por la ley como alternativa al procedimiento infraccional de tipo adversarial, establecido en los artículos 19 y siguientes del DL 211.
La decisión explica que el procedimiento de consulta pública aplicable al control de operaciones de concentración puede ser iniciado por las partes o por la FNE, y permite a esta última negociar y acordar determinados términos o condiciones con las partes para que la operación de concentración pueda ser autorizada; lo que excluye la posibilidad de que ello pueda hacerse en forma alternativa o simultánea por medio de acuerdos extrajudiciales.
Además, agrega la decisión, el procedimiento de consulta pública aplicable a las operaciones de concentración sería subvertido o alterado de permitirse el mecanismo de acuerdos extrajudiciales, por las distintas características de uno y otro procedimiento.
Así, por un lado, el procedimiento de consulta aplicable a las operaciones de concentración tiene mayor publicidad y transparencia, permite una intervención menos restrictiva de terceros y contempla recursos ante la Excma. Corte Suprema.
Por otra parte, dicho procedimiento permite al TDLC recabar antecedentes y efectuar un análisis de las operaciones de concentración que no es posible por la vía de acuerdos extrajudiciales que, de acuerdo con la ley, el TDLC sólo puede aprobar o rechazar; todo lo cual le impediría, además, imponer condiciones o establecer medidas de mitigación de los impactos que las operaciones en cuestión pueden producir en los mercados.
Concluye el TDLC que, de admitirse que los acuerdos extrajudiciales constituyen una vía idónea para el análisis y aprobación de operaciones de concentración y, atendidas las diferencias antes indicadas entre dicho mecanismo y aquel que contempla la ley para tal finalidad, los agentes del mercado siempre preferirán eludir la publicidad, la intervención de terceros, la eventual interposición de recursos y, especialmente, la posibilidad de que las operaciones sean prohibidas o condicionadas por el TDLC.
Por ello, el TDLC consideró que el denominado acuerdo extrajudicial no es tal y resulta improcedente en los términos propuestos, debiendo estarse a las atribuciones y procedimientos que en materia de operaciones de concentración establece la ley.