Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dicta Resolución N° 78 respecto de la consulta de Socofar S.A. sobre el trato diferenciado otorgado por los laboratorios farmacéuticos a sus clientes privados y públicos
El tres de julio de 2023 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 78/2023, recaída en la consulta de Socofar S.A. acerca de si el trato diferenciado otorgado por los laboratorios farmacéuticos en relación con el precio de sus productos a clientes públicos y privados se encuentra o no conforme con la libre competencia, en particular desde la entrada en vigencia de la Ley N° 21.198, que autorizó la intermediación de medicamentos por parte de Cenabast para entes privados.
El Tribunal analizó los canales de distribución retail (farmacias y droguerías) e institucional (hospitales y establecimientos clínicos privados) y concluyó que existen diferencias de precios relevantes entre ambos. Asimismo, estableció que la magnitud de la disparidad de precios observada, a partir de los antecedentes aportados al proceso, no se encuentra justificada en su totalidad en razones de costos, sino que responde y es consistente con las características de los canales de distribución analizados. En particular, los mayores precios de los medicamentos en el canal retail se explican por: (a) la ausencia de incentivos para que la competencia se dé en base a precios, toda vez que la demanda por medicamentos privilegia contar con una amplia variedad de productos, aun cuando se trate de medicamentos con un mismo principio activo, dosis y presentaciones equivalentes; (b) el hecho que parte significativa de la generalidad de la adquisición de medicamentos se realiza por trato directo, bajo contratos de corto plazo o en modalidad spot; (c) la regulación que obliga a revelar los precios de lista de cada laboratorio, limitando las variables que pueden dar lugar a descuentos; y (d) la relevancia que las marcas tienen en la decisión de los médicos, a raíz de la actividad promocional desplegada por los laboratorios para con ellos, y en los consumidores, que asignan un valor reputacional y perciben diferencias en la calidad de productos equivalentes a partir de la prescripción que realizan los médicos de ellos. Estos factores otorgan poder de mercado a los laboratorios en el canal retail, permitiéndoles, en ausencia de constreñimientos competitivos o regulatorios, cobrar el mayor precio posible en ese canal.
Para fomentar la competencia en el canal retail, el Tribunal declaró que la regulación vigente (Resolución N° 634/2001 y sus reformas posteriores, así como el artículo 2° de la Ley de Fármacos) no impide que los establecimientos privados puedan adquirir medicamentos mediante licitaciones, tal como se realiza actualmente en el canal de distribución institucional. Se descartó establecer medidas tales como precios máximos, bandas de precios o cláusulas de nación más favorecida, sobre la base de los efectos negativos que podrían generar mecanismos de esa naturaleza en la competencia.
TDLC dicta Resolución N° 77/2023 que resuelve consulta de Cencosud S.A. sobre la modificación de la cláusula quinta del avenimiento celebrado entre esa empresa y la Fiscalía Nacional Económica en 2008, relativa a la consulta obligatoria de operaciones de concentración en la industria supermercadista
El 10 de enero de 2023, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió dejar sin efecto la cláusula quinta del avenimiento celebrado entre Cencosud S.A. y la Fiscalía Nacional Económica, aprobado por la Excma. Corte Suprema por resolución de 24 de julio de 2008, en causa Rol N° 2998-2008 (“Avenimiento”) y, en su reemplazo, declaró que Cencosud S.A., y sus empresas relacionadas y filiales, deberán notificar a la FNE, de conformidad al procedimiento establecido en los artículos 47 y siguientes del D.L. N° 211, cualquier operación de concentración que pretenda realizar en la industria supermercadista, incluidas aquellas que queden bajo los umbrales establecidos en la Resolución Exenta N° 157/2019 de la Fiscalía Nacional Económica, de 25 de marzo de 2019, o en aquella que en el futuro la reemplace, modifique o enmiende.
El Tribunal consideró que la regulación actual del control de operaciones de concentración, tras la dictación de la Ley 20.945, es significativamente distinta al sistema de consulta voluntaria existente a la fecha del Avenimiento, en especial en lo relativo a la notificación obligatoria de determinadas operaciones, lo que constituye un cambio relevante en las circunstancias jurídicas que motivaron la cláusula quinta.
En lo referente a las circunstancias económicas, el Tribunal estimó que no habían variado considerablemente, de modo que aún persiste el riesgo de abuso de posición dominante que se intentó precaver en el Avenimiento. Asimismo, el Tribunal tuvo en consideración las obligaciones de notificación a las cuales están sujetas actualmente otros actores relevantes del mercado supermercadista, para evitar asimetrías regulatorias.
Sobre la base de estas consideraciones, se determinó la decisión de extender la notificación obligatoria a todas las operaciones de concentración en la industria supermercadista en que participe a futuro Cencosud.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 76/2022, respecto de la consulta presentada por Exacta Digital Media Research SpA sobre la contratación conjunta de servicios de medición de audiencia y de censo de contenido televisivo que proyectan realizar canales de televisión abierta.
El 29 de diciembre de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 76/2022, respecto de la consulta presentada por Exacta Digital Media Research SpA, relativa a si el acuerdo para la contratación conjunta de servicios de medición de audiencia y de censo de contenido televisivo por los canales de televisión abierta, así como el procedimiento implementado para seleccionar al proveedor de tales servicios, podrían infringir la libre competencia.
El Tribunal estableció que el acuerdo objeto de la consulta puede ser considerado un acuerdo de colaboración horizontal o de colaboración entre competidores, y que estos pueden asociarse con una serie de beneficios económicos. En este caso, se declaró que resulta eficiente contar con un estándar de medición único para los distintos agentes que requieren del servicio. Sin perjuicio de ello, el Tribunal consideró que genera riesgos para la competencia, asociados a la mayor facilidad con que los canales de televisión abierta podrían coordinar su comportamiento competitivo o traspasarse información comercialmente sensible. Por otra parte, identificó una serie de riesgos unilaterales (tanto explotativos como exclusorios), relacionados con la posibilidad de que la empresa que se adjudique el servicio, en tanto sea la única que lo provea, pueda establecer condiciones o ejecutar acciones que puedan afectar a otros agentes que requieran de dicho insumo.
Sobre esa base, el Tribunal resolvió que los canales de televisión abierta debían cumplir las siguientes medidas:
(i) La persona o entidad que se adjudique el servicio de medición de audiencia y de censo de contenido televisivo, en tanto sea la única que preste el servicio, deberá ofrecerlo a todo tipo de clientes bajo criterios generales, objetivos y no discriminatorios;
(ii) La modalidad de compartición de ingresos entre canales y el proveedor del servicio no podrá estar incluida en los contratos que firme el proveedor de medición de audiencias seleccionado con los canales de televisión abierta;
(iii) Los Canales Contratantes deberán dar estricto cumplimiento a un protocolo de libre competencia relativo a la ejecución del contrato y sus anexos; y deberán incorporar un oficial de cumplimiento, encargado de velar por el respeto de la normativa de libre competencia, incluyendo la revisión continua y aplicación de las reglas y procedimientos de dicho protocolo; y,
(iv) Los contratos que firmen los canales de televisión abierta con el proveedor de medición de audiencia seleccionado no podrán incluir una cláusula o “cuota de nuevo cliente”, ni cualquier otro mecanismo similar que implique un mayor costo en el futuro para quienes contraten los mismos servicios.
La decisión fue adoptada con la prevención de las ministras Gorab y Domper, quienes, pese a concurrir a la decisión de la mayoría, estuvieron por incluir ciertas consideraciones relativas a la definición del mercado relevante, así como medidas de resguardo adicionales.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 75/2022, respecto de la consulta presentada por FoodGroup SpA y otros sobre la exclusión de la leche en polvo y postres elaborados a partir de esta, de los procesos de licitación pública de la JUNAEB.
El 28 de octubre de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 75/2022, respecto de la consulta presentada por FoodGroup SpA, Comercial e Industrial Fino Mornasco Ltda. y Macro Food S.A., relativa a si las Bases de la Licitación ID 85-41-LR21, llamada por Junaeb para la contratación de servicios de suministro de raciones para el Programa de Alimentación Escolar (PAE) y el Programa de Alimentación de Párvulos (PAP), se ajustan o no al Decreto Ley N° 211 (D.L. N° 211), al excluir a la leche en polvo y los postres en polvo de los insumos utilizables en la elaboración de los alimentos, para reemplazarlos por leche líquida.
El Tribunal centró su análisis en las consecuencias que podría tener la decisión de excluir la leche en polvo y los postres en polvo en la competencia, en consideración a la posición que tiene Junaeb en los mercados relevantes que se verían afectados por la licitación, concluyendo que la referida exclusión era una decisión de política pública, no cuestionable en sede de competencia. Igualmente, determinó que el hecho que esa sustitución pueda representar un mayor gasto fiscal -atendido el mayor precio de la leche líquida respecto de la leche en polvo- no era tampoco un problema propio del derecho de la competencia.
Asimismo, aun en el evento de estimarse que Junaeb contara con poder de compra en el mercado de la leche líquida, la decisión de reemplazar la leche en polvo en las raciones alimenticias no era consistente ni atribuible al ejercicio de ese poder.
En consecuencia, el Tribunal resolvió que la decisión adoptada por Junaeb no infringió las disposiciones establecidas en el D.L. N° 211.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 74/2022, recaída en la consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda.
El 25 de agosto de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 74/2022, recaída en la consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda. respecto a si las bases de licitación del Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021, sobre planes de capacitación para la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A-5, aprobado por Resolución Exenta N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo o Sence (en adelante, las “Bases Consultadas”), se ajustan o no al Decreto Ley N° 211.
La particularidad de estas bases es que licitan la ejecución de cursos de conducción que se realizan mediante el sistema denominado “simulador de inmersión total” (“SIT”), diferenciándose así de los cursos tradicionales de conducción.
El Tribunal señaló que para evaluar si las Bases infringen las disposiciones del D.L. N° 211 se debe analizar: (i) si Sence cuenta con poder de compra en el mercado relevante, esto es, que pueda negociar precios, condiciones o volúmenes de compra distintos a los que existirían en una situación de competencia; (ii) si ese organismo actúa de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y (iii) si las exigencias que incorporan las bases de licitación tienen una justificación objetiva y razonable.
El Tribunal concluyó que Sence tiene poder de compra en el mercado en el que incide la licitación, en atención a la elevada concentración de la demanda de los cursos licitados, y la imposibilidad de que las Escuelas de Conductores Profesionales o ECP puedan hacer un uso alternativo de los SIT requeridos a los oferentes en la licitación.
Tras el análisis de los riesgos, se determinó que las Bases Consultadas contenían cláusulas que alteran el proceso competitivo:
• Se establece un límite arbitrario y confuso para la adjudicación de los cupos por postulante, lo que desincentiva la participación de oferentes y, genera incentivos para que los oferentes distintos de ACCH oferten precios mayores a los que hubiesen ofertado en caso de no existir dicha limitación.
• La evaluación de la experiencia entrega un ámbito excesivo de discrecionalidad al licitante;
• La evaluación del comportamiento y de la oferta técnica otorgan ventajas artificiales o injustificadas a algunos oferentes;
• La evaluación del compromiso y de los resultados de colocación, como factores de ponderación, podían ser una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, además de constituir un servicio distinto del licitado.
• La ponderación del factor precio, que debería ser la principal variable de adjudicación, es muy baja.
• El establecimiento de precios mínimos no se encuentra justificado.
• El establecimiento de precios máximos públicos puede producir efectos contrarios a la libre competencia porque induce a presentar ofertas que se plegarán a esos precios máximos.
A su vez el Tribunal determinó que las exigencias establecidas por Sence no tienen una justificación objetiva ni razonable, pues las aprensiones del servicio podían haberse solucionado con medios menos restrictivos para la libre competencia.
En consecuencia, se ordenó el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.
2. La imposición de límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, para no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.
3. La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.
4. No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.
5. No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado.
La resolución fue acordada con el voto en contra de los Ministros Paredes y Barahona, quienes estuvieron por declarar que las Bases Consultadas se ajustan al D.L. N° 211.