Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 74/2022, recaída en la consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda.
El 25 de agosto de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 74/2022, recaída en la consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda. respecto a si las bases de licitación del Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021, sobre planes de capacitación para la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A-5, aprobado por Resolución Exenta N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo o Sence (en adelante, las “Bases Consultadas”), se ajustan o no al Decreto Ley N° 211.
La particularidad de estas bases es que licitan la ejecución de cursos de conducción que se realizan mediante el sistema denominado “simulador de inmersión total” (“SIT”), diferenciándose así de los cursos tradicionales de conducción.
El Tribunal señaló que para evaluar si las Bases infringen las disposiciones del D.L. N° 211 se debe analizar: (i) si Sence cuenta con poder de compra en el mercado relevante, esto es, que pueda negociar precios, condiciones o volúmenes de compra distintos a los que existirían en una situación de competencia; (ii) si ese organismo actúa de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y (iii) si las exigencias que incorporan las bases de licitación tienen una justificación objetiva y razonable.
El Tribunal concluyó que Sence tiene poder de compra en el mercado en el que incide la licitación, en atención a la elevada concentración de la demanda de los cursos licitados, y la imposibilidad de que las Escuelas de Conductores Profesionales o ECP puedan hacer un uso alternativo de los SIT requeridos a los oferentes en la licitación.
Tras el análisis de los riesgos, se determinó que las Bases Consultadas contenían cláusulas que alteran el proceso competitivo:
• Se establece un límite arbitrario y confuso para la adjudicación de los cupos por postulante, lo que desincentiva la participación de oferentes y, genera incentivos para que los oferentes distintos de ACCH oferten precios mayores a los que hubiesen ofertado en caso de no existir dicha limitación.
• La evaluación de la experiencia entrega un ámbito excesivo de discrecionalidad al licitante;
• La evaluación del comportamiento y de la oferta técnica otorgan ventajas artificiales o injustificadas a algunos oferentes;
• La evaluación del compromiso y de los resultados de colocación, como factores de ponderación, podían ser una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, además de constituir un servicio distinto del licitado.
• La ponderación del factor precio, que debería ser la principal variable de adjudicación, es muy baja.
• El establecimiento de precios mínimos no se encuentra justificado.
• El establecimiento de precios máximos públicos puede producir efectos contrarios a la libre competencia porque induce a presentar ofertas que se plegarán a esos precios máximos.
A su vez el Tribunal determinó que las exigencias establecidas por Sence no tienen una justificación objetiva ni razonable, pues las aprensiones del servicio podían haberse solucionado con medios menos restrictivos para la libre competencia.
En consecuencia, se ordenó el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.
2. La imposición de límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, para no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.
3. La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.
4. No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.
5. No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado.
La resolución fue acordada con el voto en contra de los Ministros Paredes y Barahona, quienes estuvieron por declarar que las Bases Consultadas se ajustan al D.L. N° 211.
TDLC resuelve consulta presentada por Microsoft Chile Limitada, y declara que las bases de licitación del convenio marco para la adquisición de licencias de software de ofimática y servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática, se ajustan al Decreto Ley N° 211.
El 11 de agosto de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 73/2022, recaída en la consulta de Microsoft Chile Limitada respecto de la Resolución N° 29, que contiene las bases de licitación pública del convenio marco para la adquisición de licencias de software de ofimática y servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática (“las Bases”), de 20 de noviembre de 2020, declarando que estas se ajustan al Decreto Ley N° 211 (“D.L. N°211”).
El Tribunal señaló que, para evaluar si la conducta de la Dirección de Compras y Contratación Pública puede afectar la libre competencia en el mercado, se requiere que esta: (i) cuente con poder de compra en el mercado relevante del producto; (ii) actúe de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que afecten o tiendan a afectar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y, (iii) incorpore exigencias en las bases de licitación que no tengan una justificación objetiva ni razonable.
El Tribunal concluyó que el referido organismo no dispone de poder de compra en el mercado relevante y, asimismo, que tampoco podrían tener dicho poder los órganos de la Administración del Estado que demandan servicios de instalación y migración de licencias de software de ofimática, dadas las características de dicho mercado secundario; por consiguiente, declaró que no existen efectos contrarios a la libre competencia, ni infracciones a las disposiciones del D.L. N° 211.
En consecuencia, sostuvo que no resulta necesario analizar los potenciales riesgos a la competencia identificados por la consultante.
TDLC resuelve consulta presentada por General Electric International Inc. Agencia en Chile, y declara que las Resoluciones N°10 y N°11 del Servicio de Salud de Talcahuano, de 3 de noviembre de 2020, se ajustan al Decreto Ley N°211.
El 11 de julio de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 72/2022, recaída en la consulta de General Electric International Inc. Agencia en Chile, tramitada bajo el Rol NC N°493-21 y declaró que Resolución Afecta N° 10, que aprueba las Bases Administrativas Especiales, formularios y anexo N° 1 para la Adquisición Tomógrafo Axial Computado del Hospital Penco Lirquén, y la Resolución Afecta N° 11, que aprueba las Bases Administrativas Especiales, formularios y anexo N° 1 para la Adquisición Tomógrafo Computado Axial del Hospital Tomé, ambas de la Subdirección de Recursos Físicos y Financieros, del Servicio de Salud de Talcahuano, de 3 de noviembre de 2020, se ajustan al Decreto Ley N° 211 (“D.L. N°211”).
El Tribunal consideró que el Servicio de Salud de Talcahuano actúa como demandante de bienes y servicios, por lo que para evaluar si puede afectar la libre competencia en el mercado, se requiere que este (i) cuente con poder de compra en el mercado relevante de producto y, (ii) actúe de un modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en que se enmarca la licitación.
El Tribunal concluyó que el Servicio de Salud de Talcahuano no cuenta con poder de compra en el mercado relevante en que incide la Consulta y, por consiguiente, no existen efectos contrarios a la libre competencia, ni infracciones a las disposiciones del D.L. N° 211.
En consecuencia, no resulta necesario analizar los potenciales riesgos a la competencia identificados por la consultante
TDLC resuelve consulta presentada por Constructora LN SpA y declara que las Bases Administrativas Tipo para la construcción, habilitación, normalización, reposición o remodelación de infraestructura de salud, aprobadas mediante Resolución N° 1, de 28 de febrero de 2020, del Ministerio de Salud, se ajusta al D.L. N° 211, sujeto a condiciones.
El 30 de junio de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 71/2022 recaída en la consulta de la Constructora LN SpA y declaró que las Bases Administrativas Tipo para la construcción, habilitación, normalización, reposición o remodelación de infraestructura de salud, aprobadas mediante Resolución N° 1, de 28 de febrero de 2020, del Ministerio de Salud, se ajusta al D.L. N° 211, sujeto a las condiciones que se señalan.
El Tribunal consideró que, si se quiere alcanzar mayor competencia en la licitación y eficiencia en la ejecución, lo óptimo sería que el ente licitante realice una licitación en dos etapas.
Para dichos efectos, en primer lugar, declaró que se debe determinar para cada caso los mínimos de calidad, capacidad económica, experiencia y plazo de construcción que debe cumplir quien quiera participar de una determinada licitación de servicios de construcción y otros, de tal manera que le permitan establecer una etapa de precalificación simplificada de los oferentes, dejando fuera a quienes no cumplen.
En segundo lugar, se debe asignar la licitación entre los precalificados a quien ofrezca desarrollarlo al menor precio, considerando también el cumplimiento de entrega de boletas de garantía de seriedad de la oferta, de fiel cumplimiento del contrato u otras que considere necesarias, y las retenciones que correspondan.
Así, ello reducirá el problema de información asimétrica y riesgo analizado en la resolución. De esta manera, se logrará alcanzar el objetivo de eficiencia en la ejecución de la obra y, luego, el objetivo de una mayor competencia en la licitación que asegure la asignación óptima de la obra al menor costo posible.
Finalmente, el Tribunal otorgó un plazo de seis meses para que la modificación ordenada sea incorporada a las nuevas bases de licitación tipo que elabore el Ministerio de Salud.
TDLC dicta Resolución N° 70/2022 que resuelve consulta de SMU S.A. y CorpGroup Holding Inversiones Limitada sobre alzamiento o modificación de las Condiciones Tercera y Sexta impuestas mediante Resolución Nº 43/2012.
Con fecha 28 de junio de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 70/2022, recaída en la consulta de SMU S.A. y CorpGroup Holding Inversiones Limitada para que se alcen, modifiquen y/o revoquen las Condiciones Tercera y Sexta impuestas mediante la Resolución Nº 43, de fecha 12 de diciembre de 2012, que aprobó la fusión SMU/Supermercados del Sur.
Al respecto, el Tribunal acogió las solicitudes efectuadas por las Consultantes y alzó íntegramente las Condiciones Tercera y Sexta establecidas en la Resolución Nº 43/2012.
La Condición Tercera obligó a SMU a enajenar su participación en Montserrat, y la Condición Sexta obligó a SMU y sus relacionadas a consultar ante el Tribunal las operaciones de concentración en que participe, en la industria de supermercados.
Lo anterior atendido que, respecto de la Condición Tercera, el Tribunal consideró que esta se encontraba cumplida y, por tanto, ha agotado sus efectos jurídicos. En cuanto a la Condición Sexta, se estableció la existencia de un cambio significativo en las circunstancias económicas y jurídicas que sustentaron el establecimiento de la misma, incluyendo el nuevo sistema de control de operaciones de concentración ante la Fiscalía Nacional Económica, régimen que no estaba vigente a la fecha de la Resolución N° 43/2012.
La Resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Daniela Gorab Sabat, respecto de lo resuelto acerca de la Condición Sexta, quien estuvo por acoger la petición subsidiaria de las Consultantes y la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica de modificar la condición, en virtud de sus propios fundamentos, concluyendo que SMU S.A. y sus relacionadas debían estar obligadas a notificar a la Fiscalía Nacional Económica cualquier operación de concentración en la industria supermercadista que pretendiesen ejecutar, con independencia de su cuantía, de conformidad con el procedimiento previsto en el Título IV del D.L. N° 211 y demás normas aplicables.
Ver Sentencia Excma. Corte Suprema
Ver Resolución 70-2022
Ver Expediente