Causa Rol NC N°492-21: TDLC dicta Informe N°26/2022 y establece que las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema colectivo de gestión y las bases de licitación para la contratación del manejo de residuos con terceros sometidas al conocimiento del Tribunal, no impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, siempre que incorporen las modificaciones dispuestas en el referido Informe.
El ocho de agosto de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó el Informe N°26/2022, recaído en la solicitud de informe de Agrosuper S.A. y otras empresas respecto de las bases de licitación para la contratación del manejo de residuos con terceros y de las reglas y procedimientos para la incorporación de miembros y funcionamiento del Sistema de Gestión de Envases y Embalajes (“Sigenem”).
Este informe es el primero que dicta el TDLC en relación con un sistema de gestión colectivos de residuos, los cuales fueron establecidos por la Ley N°20.920, sobre Responsabilidad Extendida del Productor, que establece metas asociadas a la recuperación y valoración de residuos de distinta naturaleza.
El Tribunal consideró que la última versión de las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del Sigenem, así como de las bases de licitación para la contratación del manejo de residuos con terceros ofrecidas por las solicitantes, no impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, sin perjuicio de requerir la incorporación de ciertas modificaciones.
En particular, las reglas para la incorporación de asociados y el funcionamiento del Sigenem, deberán considerar, entre otros, los siguientes cambios: (a) establecer la posibilidad de que los socios activos de las clases A y B puedan cambiar de categoría; (b) determinar la cuota de incorporación de los socios permanentes y socios activos clase A sobre la base de un análisis de costos y riesgos, para asegurar que esta se fije en base a criterios económicos de costos objetivos y no discriminatorios; (c) definir qué porcentaje de la cuota de incorporación de los socios permanentes deberán pagar los socios activos clase A; (d) fijar la cuota de incorporación de los socios activos clase B en base a criterios económicos y no discriminatorios y cubrir solo los gastos administrativos de su incorporación; (e) requerir que los socios contribuyan al pago de las multas por el incumplimiento de metas de recolección y valorización establecidas en la normativa sectorial en proporción a la cantidad de envases y embalajes introducidos en el sistema colectivo de gestión por cada productor; y (f) ordenar que los socios que por estar integrados verticalmente directamente o a través de una compañía relacionada, puedan enfrentar conflictos de interés reales, se abstengan de participar en decisiones en que tengan conflictos de interés, debiendo constar ello por escrito. Asimismo, los solicitantes deberán incorporar una serie de directrices respecto de los convenios con municipalidades o asociaciones de estas.
Por otra parte, entre las modificaciones que se ordena incorporar a las bases de licitación, se encuentran las siguientes: (a) establecer un mecanismo de desempate objetivo, no discriminatorio y justificado; (b) establecer la posibilidad de participación de consorcios o joint ventures; (c) en caso de que se adjudique la licitación a una empresa relacionada a alguno de los miembros de Sigenem, ordenar que deberán conformarse como una empresa independiente con patrimonio propio; (d) eliminar la retención de los estados de pago para constituir un fondo de garantía; y (e) eliminar el requisito de experiencia establecido en las bases de licitación de servicios de instalaciones de recepción y almacenamiento.
El informe fue acordado con el voto en contra de la ministra Sra. Daniela Gorab y el ministro Sr. Pablo García, que estuvieron por aplicar una restricción a los derechos políticos de los asociados que pertenezcan a un mismo grupo empresarial.
TDLC emitió el Informe N° 25/2022 que exige la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal y fijó las condiciones a las que deberá sujetarse la licitación pública de la concesión portuaria del Terminal N°1 de Antofagasta.
La Empresa Portuaria de Antofagasta (“EPAN”) solicitó al Tribunal que emita un Informe que fije las condiciones de competencia que regulará la licitación bajo un esquema monooperador del Frente de Atraque N° 1 del Puerto de Antofagasta.
El Tribunal estableció como condiciones para resguardar la competencia en la licitación, entre otras, (i) que el criterio de adjudicación corresponda al menor Índice Tarifario, sujeto a un Índice Tarifario Máximo de Reserva (Imax); (ii) que de persistir el empate –entre Entrantes o Titulares, por separado– luego de dos rondas, deberá adjudicarse la licitación a la menor tarifa para la atención de carga granel; (iii) que el valor mínimo del Canon Anual Fijo debe quedar establecido en las Bases de Licitación y tener relación con el costo de reposición de los activos que se entregan en concesión; y que para el cálculo del valor de los activos se considere una tasa de rentabilidad que considere todas sus fuentes de financiamiento pertinentes y que reflejen su verdadero costo de oportunidad del financiamiento (V.gr., usando la tasa WACC); y (iv) que los demás pagos que el futuro Concesionario deba efectuar a EPAN deberán estar justificados y determinados en las Bases de Licitación.
A su vez, no se estableció una restricción a la integración vertical del futuro Concesionario atendida especialmente la baja participación que tiene el Frente de Atraque N°1 en los mercados relevantes definidos. En cuanto a la integración horizontal, se definió que debe establecerse el mecanismo de adjudicación contemplado en las Bases de Licitación, permitiendo la participación de incumbentes (Titulares) a través de un “Proceso con Dos Universos de Propuestas”, sin perjuicio de que, de existir ofertas de Entrantes, se proporcionará al mejor de los oferentes de este último grupo el derecho de igualar el menor Índice Tarifario ofertado por el Titular. De igualarlo, el Entrante se adjudica la concesión. De no igualarlo, o si nada expresa dentro del término preestablecido, el Titular que hubiere ofrecido el menor Índice Tarifario se adjudicará la concesión. Por su parte, se definieron las reglas que deberán cumplirse en el evento que la licitación sea adjudicada a un Titular.
Por último, se ordenó incorporar resguardos en la provisión de servicios portuarios, relacionados con las tarifas de los servicios portuarios básicos, estándares de calidad de servicio, deberes de información y mecanismos contractuales de control. Asimismo, se estableció que, en el evento que uno o más usuarios relevantes se integren verticalmente con el Concesionario, se le exigirá a este contar con directores independientes y un Comité de Directores, de conformidad al artículo 50 bis de la Ley N° 18.046. Por último, se estableció un mecanismo de modificación del Contrato de Concesión que distingue el procedimiento a seguir según la materia que se solicita modificar, disminuyendo a tres años el periodo para poder realizar dicha modificación.
El fallo fue acordado con la prevención de los Ministros Sr. Paredes y Sr. García, quienes estuvieron por ajustar el mecanismo de adjudicación aceptado para que, bajo ciertas circunstancias, el Titular que presente el segundo menor Índice Tarifario tenga la opción –en caso de no ejercerla el Mejor Entrante o de no participar Entrantes en el proceso–, de igualar la Oferta de aquel Titular que haya presentado el menor Índice Tarifario.
Resolución: resuelve recurso de reposición modificando mecanismo de adjudicación
Ver Informe N° 25-2022
Ver Expediente
TDLC emitió el Informe N° 24/2022 que exige la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal y fijó las condiciones a las que deberá sujetarse la licitación pública de la concesión portuaria del Terminal Arturo Prat y el Muelle José de Todos los Santos Mardones y el Terminal de Transbordadores de Puerto Natales.
La Empresa Portuaria Austral (“EPAustral”) solicitó licitar en conjunto los siguientes recintos portuarios: (i) el Terminal Arturo Prat de Punta Arenas; (ii) el Muelle José de Todos los Santos Mardones, de Punta Arenas; y (iii) el Terminal de Transbordadores de Puerto Natales (en adelante, “los Recintos Portuarios”).
Por una parte, se establecieron condiciones para resguardar la competencia en la licitación, destacándose, entre otras, (i) que el criterio de adjudicación corresponda al menor Índice Tarifario, (“Índice de Adjudicación”), sujeto a un Índice Tarifario Máximo Reservado; (ii) que el Índice de Adjudicación deba considerar un subíndice para cada uno de los Recintos Portuarios y que dicho índice debe incluir la totalidad de los servicios básicos que se prestarán en dichos frentes de atraque, con excepción de la “Tarifa Pasajeros por Uso De Muelle Cruceros” que se considera en general para los Recintos Portuarios, así como la “Tarifa Pasajeros por Uso De Muelle Ro Ro” del Terminal de Transbordadores de Puerto Natales; (iii) la posibilidad de la empresa portuaria de calcular el canon anual en base al valor de los activos dados en concesión, para lo cual se consideró una tasa de rentabilidad que incluya todas sus fuentes de financiamiento pertinentes y que reflejen su verdadero costo de oportunidad del financiamiento (v.gr., usando la tasa WACC) y (iv) que, respecto de la propuesta de incorporar un “Canon Adicional”, EPAustral deba recalcular el valor del Canon Anual considerando el mayor valor que refleja el Canon Adicional, en base al estudio técnico que lo justifique según se establece en el artículo 6° inciso quinto del Reglamento, mientras que respecto de la tasa de uso de puerto que se buscaba incorporar a la concesión, EPAustral no podrá establecer un cobro por este concepto, atendido que se permitirá que el Canon Anual refleje el valor económico de todos los activos que se darán en concesión (tangibles e intangibles).
Por otra parte, se ordenó incorporar resguardos en la provisión de servicios portuarios, relacionados con las tarifas de los servicios portuarios básicos, estándares de calidad de servicio, reglas de prioridad en la atención de naves, deberes de información y mecanismos contractuales de control. Asimismo, se estableció que, en el evento que uno o más usuarios relevantes se integren verticalmente con el Concesionario, se le exigirá a éste, contar con directores independientes y un Comité de Directores, de conformidad al artículo 50 bis de la Ley N° 18.046. Por último, se estableció un mecanismo de modificación del contrato de concesión que distingue el procedimiento a seguir según la materia que se solicita modificar, disminuyendo de diez a cinco años el periodo para poder realizar dicha modificación.
Finalmente, se establecieron restricciones a la integración vertical y horizontal del futuro concesionario. En cuanto a la primera, se prohibió a los usuarios relevantes de servicios portuarios tener, por sí o a través de otra persona natural o jurídica, más de un 40% del capital, ni más de un 40% del capital con derecho a voto, o derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria en los términos de la letra b) del artículo 99 de la Ley N° 18.045. Asimismo, se incorporó dentro del concepto de usuario relevante a las empresas que intervengan en el transporte de pasajeros. La integración horizontal, en tanto, se prohibió absolutamente.
El fallo, fue acordado con la prevención del Ministro Paredes, quien estuvo por no imponer una regla de restricción a la participación accionaria de usuarios relevantes en el puerto y exigir, en su lugar que el Concesionario cuente en su directorio con, al menos, un miembro independiente de los accionistas controladores.
Ver Resolución: acoge parcialmente recurso de reposición
Ver Informe N° 24-2022
Ver Expediente
TDLC emitió el Informe N° 23/2022 que exige la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal y fijó las condiciones a las que deberá sujetarse la licitación pública de la concesión portuaria del Recinto Portuario de Puerto Montt.
Empresa Portuaria Puerto Montt (“Empormontt”) solicitó licitar: (i) la infraestructura portuaria del Recinto Portuario de Puerto Montt, correspondiente al Muelle Comercial y al Terminal de Transbordadores; (ii) el Recinto Extraportuario; y (iii) el Recinto Portuario Panitao.
Con todo, la misma empresa portuaria definió no licitar el Recinto Portuario Panitao, informando ello durante la audiencia pública de la causa y ratificándolo mediante una presentación, que rola a folio 149 del expediente. Por su parte, el Tribunal decidió que el Recinto Portuario debía licitarse de forma separada al Recinto Extraportuario, atendido que la normativa aplicable permite licitar ambos recintos de forma separada. Lo anterior debido a que la licitación conjunta propuesta por Empormontt podría afectar el número de interesados en la licitación de la concesión del Recinto Portuario y que se trata de mercados relevantes diferentes.
De esta forma, el Informe únicamente se refiere a la licitación de la concesión del Recinto Portuario. En él se establecen condiciones para resguardar la competencia en la licitación, destacándose, entre otras, (i) que el criterio de adjudicación corresponda al menor Índice Tarifario, (“Índice de Adjudicación”), sujeto a un Índice Tarifario Máximo Reservado; (ii) que el Índice de Adjudicación deba considerar un subíndice para el Muelle Comercial y otro para el Terminal de Transbordadores, los que deben incluir la totalidad de los servicios básicos que se prestarán en dichos frentes de atraque, con excepción de la tarifa de transferencia de pasajeros de conectividad y la tarifa de pasajeros de turismo; (iii) que Empormontt debe eliminar la columna “valor máximo” de la tabla incluida en el Anexo II del borrador de las Bases respecto de aquellas tarifas que se incluirán en el Índice de Adjudicación; y (iv) la posibilidad de la empresa portuaria de calcular el canon anual en base al valor de los activos dados en concesión, para lo cual se consideró una tasa de rentabilidad que incluya todas sus fuentes de financiamiento pertinentes y que reflejen su verdadero costo de oportunidad del financiamiento (v.gr., usando la tasa WACC).
Por otra parte, se ordenó incorporar resguardos en la provisión de servicios portuarios, relacionados con las tarifas de los servicios portuarios básicos, estándares de calidad de servicio, reglas de prioridad en la atención de naves, deberes de información y mecanismos contractuales de control. Asimismo, se estableció que, en el evento que uno o más usuarios relevantes se integren verticalmente con el Concesionario, se le exigirá a éste, contar con directores independientes y un Comité de Directores, de conformidad al artículo 50 bis de la Ley N° 18.046. Por último, se estableció un mecanismo de modificación del contrato de concesión que distingue el procedimiento a seguir según la materia que se solicita modificar, disminuyendo de diez a cinco años el periodo para poder realizar dicha modificación.
Finalmente, se establecieron restricciones a la integración vertical y horizontal del futuro concesionario. En cuanto a la primera, se prohibió a los usuarios relevantes de servicios portuarios que participen en el mercado de los cruceros, tener, por sí o a través de otra persona natural o jurídica, más de un 40% del capital, ni más de un 40% del capital con derecho a voto, o derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria en los términos de la letra b) del artículo 99 de la Ley N° 18.045. Los demás usuarios del Recinto Portuario no están sujetos a limitación para la integración vertical. La integración horizontal, en tanto, se prohibió absolutamente.
El fallo, fue acordado con la prevención del Ministro Paredes, quien estuvo por no imponer una regla de restricción a la participación accionaria de usuarios relevantes del mercado de cruceros y exigir, en su lugar que el Concesionario cuente en su directorio con, al menos, un miembro independiente de los accionistas controladores.
TDLC emitió el Informe N° 22/2022 que exige la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal y fijó las condiciones a las que deberá sujetarse la licitación pública de la concesión portuaria del Puerto de Chacabuco.
Empresa Portuaria Chacabuco solicitó licitar la infraestructura portuaria del Puerto de Chacabuco correspondiente a los Muelles Multipropósito y al Terminal de Transbordadores.
En el informe, por una parte, se establecieron condiciones para resguardar la competencia en la licitación, destacándose, entre otras, (i) que el criterio de adjudicación corresponda al menor Índice Tarifario, construido como el promedio ponderado de dos subíndices, uno para los Muelles Multipropósito y otro para el Terminal de Transbordadores, sujeto a un Índice Tarifario Máximo Reservado; (ii) la inclusión dentro del Índice de Adjudicación de todas las tarifas de servicios básicos, con excepción de la tarifa de transferencia de pasajeros de conectividad y la tarifa de pasajeros de turismo; (iii) la posibilidad de la empresa portuaria de calcular el canon anual en base al valor de los activos dados en concesión, para lo cual se consideró una tasa de rentabilidad que incluya todas sus fuentes de financiamiento pertinentes y que reflejen su verdadero costo de oportunidad del financiamiento (v.gr., usando la tasa WACC); y (iv) la exigencia que la experiencia de operador calificado se refiera a la transferencia de carga, que corresponda, a lo menos, a 350.000 toneladas al año.
Por otra parte, se ordenó incorporar resguardos en la provisión de servicios portuarios, relacionados con las tarifas de los servicios portuarios básicos, estándares de calidad de servicio, reglas de prioridad en la atención de naves, deberes de información y mecanismos contractuales de control. Asimismo, se estableció que, en el evento que uno o más usuarios relevantes se integren verticalmente con el Concesionario, se le exigirá a éste, contar con directores independientes y un Comité de Directores, de conformidad al artículo 50 bis de la Ley N° 18.046. Por último, se estableció un mecanismo de modificación del contrato de concesión que distingue el procedimiento a seguir según la materia que se solicita modificar, disminuyendo de diez a cinco años el periodo para poder realizar dicha modificación.
Finalmente, se establecieron restricciones a la integración vertical y horizontal del futuro concesionario. En cuanto a la primera, se prohibió a los usuarios relevantes de servicios portuarios tener, por sí o a través de otra persona natural o jurídica, más de un 40% del capital, ni más de un 40% del capital con derecho a voto, o derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria en los términos de la letra b) del artículo 99 de la Ley N° 18.045. Asimismo, se incorporó dentro del concepto de usuario relevante a las empresas que intervengan en el transporte de pasajeros. La integración horizontal, en tanto, se prohibió absolutamente.
El fallo, fue acordado con la prevención del Ministro Paredes, quien estuvo por no imponer una regla de restricción a la participación accionaria de usuarios relevantes en el puerto y exigir, en su lugar que el Concesionario cuente en su directorio con, al menos, un miembro independiente de los accionistas controladores.